Uma marca francesa pede quase sempre exclusividade ao criador, e obtém-na quase sempre de graça. É a cláusula mais frequente dos contratos de UGC e a menos negociada dos dois lados: a marca copia-a de um modelo, o criador assina-a sem medir o que lhe proíbe durante seis meses.
O que uma cláusula de exclusividade proíbe de facto
Não proíbe falar do produto. Proíbe, ao contrário, trabalhar para um concorrente, e todo o problema está na definição dessa palavra.
Uma cláusula que diz "nenhuma marca concorrente" sem nomear a categoria é inaplicável na prática e perigosa em direito. Uma marca de creme hidratante concorre com uma de sabonete? Com um suplemento alimentar para a pele? O criador que assina não sabe a que renuncia, e a marca que redige não sabe o que obteve.
Os três limites que tornam a cláusula executável
Uma cláusula de exclusividade aguenta-se quando nomeia três coisas, e desmorona assim que falta uma.
O perímetro, por categoria de produto e não por nome de marca. "Os cremes hidratantes de rosto" verifica-se; "os nossos concorrentes" não.
A duração, em dias ou meses a contar de uma data precisa. Uma exclusividade sem termo é uma cláusula cujo alcance um juiz francês reduzirá, porque uma restrição perpétua à liberdade de trabalhar não se aguenta.
O território, quando faz sentido. Uma marca que vende em França não tem razão nenhuma para impedir um criador de trabalhar para uma marca brasileira do mesmo setor.
O que o direito francês impõe aqui
Uma cláusula de exclusividade é uma restrição à liberdade de empresa e à liberdade de trabalho. A jurisprudência francesa sobre cláusulas de não concorrência, desenvolvida no direito do trabalho, mostra o que os juízes olham quando uma restrição é contestada: tem de ser limitada no tempo e no espaço, proporcionada ao interesse legítimo que protege, e não pode impedir a pessoa de exercer o seu ofício.
Um criador de UGC não é assalariado, e essa jurisprudência não se lhe aplica diretamente. Mas o artigo 1102 do código civil recorda que a liberdade contratual não permite derrogar as regras de ordem pública, e uma exclusividade total, ilimitada e não remunerada seria discutida nesse terreno.
A regra prática que daí decorre é simples: uma exclusividade ampla paga-se, e uma exclusividade que não se paga tem de ser estreita.
A contrapartida, que quase nunca existe
É o ponto em que a prática francesa é mais frágil. Seis meses de exclusividade setorial retiram ao criador uma parte do seu mercado endereçável. Se o contrato não prevê nenhuma contrapartida distinta do preço do vídeo, a marca obteve uma restrição gratuita, e o criador descobre o custo quando recusa um trabalho.
Uma contrapartida não significa forçosamente dinheiro. Um volume garantido no período, uma renovação automática, um valor majorado: tudo isso conta, desde que esteja escrito.
A ordem de grandeza que circula no ofício consiste em majorar o valor do vídeo entre vinte e cinquenta por cento consoante a largura da exclusividade. Não é uma regra, é uma prática, e tem o mérito de tornar a cláusula negociável em vez de implícita. Uma marca que recusa qualquer majoração devia pelo menos reduzir o perímetro em consequência, sob pena de estar a pedir um favor apresentando-o como uma formalidade.
A tabela que ambas as partes deviam preencher antes de assinar
| Elemento | O que a marca escreve | O que o criador tem de verificar |
|---|---|---|
| Perímetro | Uma categoria de produto nomeada | Que o seu nicho inteiro não fica coberto |
| Duração | Uma data de início e de fim | Que não ultrapassa a difusão |
| Território | Os países visados | Que um mercado estrangeiro fica aberto |
| Contrapartida | Um montante ou um volume | Que é distinta do preço do vídeo |
| Saída | Os casos de fim antecipado | Que uma paragem de campanha o liberta |
A última linha é a que ninguém escreve. Uma marca que para a campanha ao fim de três semanas deixa o criador preso durante os cinco meses restantes, por um vídeo que já não roda.
O que se negoceia facilmente, e o que não
Negoceia-se facilmente: a duração, quase sempre reduzível a metade, e o território, que a maioria das marcas francesas não tem razão para alargar.
Não se negoceia: o perímetro, quando a marca tem um concorrente direto real que quer afastar. É legítimo e o criador devia aceitá-lo, desde que esse concorrente seja nomeado em vez de subentendido.
O criador especializado, que a cláusula pode parar
Uma exclusividade setorial custa pouco a um generalista e muito a um especialista. Quem filma apenas cuidado capilar e aceita seis meses de exclusividade nessa categoria não abdica de uma parte do seu mercado, abdica do seu mercado.
É o único caso em que a cláusula muda de natureza: deixa de ser uma restrição e torna-se uma paragem. Uma marca que recruta um especialista devia sabê-lo antes de propor o seu modelo habitual, porque o criador recusará ou, pior, aceitará e depois procurará uma saída.
A formulação que quase sempre desbloqueia a situação consiste em nomear duas ou três marcas concretas em vez de uma categoria. A marca obtém a proteção que queria mesmo, o especialista mantém o seu ofício, e a cláusula torna-se verificável pelas duas partes.
A objeção da marca
"Se não pedirmos exclusividade, o criador filma para o nosso concorrente na semana seguinte com o mesmo gancho." É um risco real, e não se resolve com uma cláusula ampla. Resolve-se com uma estreita e paga, porque uma exclusividade gratuita é a que o criador esquece mais depressa e contesta com mais gosto.
Uma marca que paga uma exclusividade obtém ainda algo que a cláusula não dá: um criador com uma razão para a respeitar.
Fontes
- Código civil, artigo 1102, liberdade contratual
- Código civil, artigos 1103 e 1104, força obrigatória e boa fé
- Lei n.º 2023-451 de 9 de junho de 2023 sobre influência comercial
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