La marque a versé les honoraires, la vidéo est en ligne, et quelque part dans les échanges il était écrit que le créateur se chargeait de la mention. En interne, le sujet est considéré comme réglé. Il ne l'est pas, parce que la question de la mention se rattache à la publication, et que le risque porté par chacun dépend du rôle tenu dans la pratique commerciale.
Ce que la loi exige réellement
Le droit allemand de la concurrence déloyale ne s'attache pas au mot « publicité » mais au but commercial. Agit de façon déloyale celui qui ne rend pas ce but reconnaissable, lorsqu'il ne ressort pas directement des circonstances et que cette omission est de nature à provoquer une décision commerciale qui n'aurait pas été prise autrement.
Deux choses en découlent, et les deux sont régulièrement négligées.
Il n'existe pas de liste de formulations autorisées. Ce qui compte est que le but commercial devienne reconnaissable, pas le mot employé.
Il existe une exception quand le but ressort des circonstances. Une vidéo publiée depuis le compte d'entreprise clairement identifié de la marque porte son but avec elle ; la même vidéo sur le canal d'un particulier, à l'inverse, non.
La question n'est pas « y a-t-il eu paiement »
La loi parle de rémunération ou de contrepartie comparable. Pour une action au bénéfice d'une entreprise tierce, il n'y a pas de but commercial au sens de cette disposition lorsque l'auteur ne reçoit ni ne se voit promettre, de la part de cette entreprise, ni rémunération ni contrepartie comparable.
Il n'en découle pas qu'un produit envoyé gratuitement serait anodin. Une fourniture gratuite peut constituer une contrepartie pertinente et doit être analysée comme telle. L'absence de paiement monétaire ne suffit pas, à elle seule, à exclure le caractère commercial.
La présomption qui renverse la charge
Voici le point qui sépare le droit allemand de l'intuition de la plupart des directions marketing.
La réception ou la promesse d'une contrepartie est présumée, à moins que l'auteur ne rende crédible qu'il n'en a reçu aucune.
En pratique : celui qui veut se prévaloir de l'exception doit la rendre plausible. Ce n'est pas à la partie adverse de prouver qu'il y a eu paiement. Pour une marque qui expédie des produits sans rien convenir, c'est la ligne la plus inconfortable de tout le sujet.
Ce que cela implique pour les envois
Qui envoie des produits à des créateurs documente ce qui a été convenu et ce qui ne l'a pas été. Un court message actant qu'aucune publication n'est attendue et qu'aucune contrepartie n'est promise n'est pas de la paperasse : c'est exactement la matière avec laquelle quelque chose pourra être rendu plausible plus tard.
Qui répond de quoi
L'obligation se rattache à la publication ; la responsabilité se répartit selon le rôle. Mélanger ces trois niveaux est la raison pour laquelle la question ne se règle jamais en interne.
| Niveau | Ce dont il s'agit | Qui agit |
|---|---|---|
| Transparence de la publication | Le but commercial doit être reconnaissable | Celui qui publie, en général le créateur |
| Responsabilité du créateur | Sa contribution, sa mention | Le créateur |
| Risque propre de la marque | Dépend de son rôle dans la pratique commerciale | La marque, selon son implication |
La troisième ligne est celle qui concerne une marque, et ce n'est pas une coresponsabilité automatique. Elle dépend du degré auquel la marque a piloté la publication : un script validé, une heure de publication imposée, un compte exploité par la marque sont d'autres situations qu'un envoi de produit sans accord.
Pourquoi la clause contractuelle ne suffit pas seule
« Le créateur s'engage à mentionner » règle les rapports entre les parties. Cela ne décrit pas la façon dont un tiers qualifiera la pratique commerciale de l'extérieur. Une clause est utile et ne remplace pas la vérification de la publication.
Ce que « reconnaissable » veut dire en pratique
Comme il n'existe pas de formulation imposée, se demander quel mot employer ne mène nulle part. La question utile est celle-ci : quelqu'un qui regarde la vidéo, sans rien déplier, sait-il qu'il s'agit de publicité ?
Trois contrôles en découlent, et ils valent pour tous les formats.
Visible sans interaction. Ce qui n'apparaît qu'après avoir touché « plus » n'a pas répondu à la question, il l'a repoussée.
Assez tôt. À la fin d'une vidéo que la moitié des spectateurs n'atteint pas, la mention ne fait rien pour l'autre moitié.
Non diluée. Une mention placée parmi quinze autres mots-clés est formellement présente et remplit rarement son office.
Le test en une phrase
On montre la publication à quelqu'un qui ne sait rien de la collaboration et on lui demande, au bout de dix secondes, si c'est de la publicité. Cette vérification prend une minute et remplace toute discussion sur le bon vocabulaire.
Comment cela remonte en Allemagne
Voici la différence qui rend la question plus pressante en Allemagne que dans beaucoup de pays voisins, et elle ne figure dans aucun texte sur la mention.
Le droit de la concurrence n'est pas appliqué en premier lieu par une autorité, mais par des concurrents et des associations habilitées à agir. Personne n'a besoin de déposer une plainte et d'attendre un régulateur : qui exerce sur le même marché peut agir lui-même.
La première étape habituelle est une mise en demeure exigeant un engagement de cessation assorti d'une pénalité. Elle arrive par courrier, elle porte un délai court, et elle exige une décision avant que quiconque en interne ait eu le temps d'examiner les faits.
Pourquoi cela change le calcul
L'effort réel réside rarement dans la mention, qui coûte dix secondes. Il réside dans la réponse à une procédure qui vient de l'extérieur, porte un délai et déclenche une pénalité en cas de répétition.
Autrement dit : l'erreur est bon marché, ses conséquences ne le sont pas. C'est exactement pour cela que la vérification vaut la peine avant publication et non après.
L'objection qu'on entend en interne
« Toute la profession fait comme ça. » C'est peut-être vrai et cela n'aide pas, car le critère n'est pas comparatif : ce qui est examiné est votre propre publication, pas la moyenne du marché. Une pratique répandue est, en droit de la concurrence, plutôt plus exposée que plus sûre, parce qu'elle concerne davantage de concurrents.
Ce que la marque écrit dans la commande
La mention comme obligation contractuelle. Non pas une demande, mais une partie de la commande, avec recette.
L'emplacement. Au début et visible sans déplier. Où exactement dépend du format, et c'est pourquoi le format figure dans la commande.
La langue. En allemand, quand la vidéo s'adresse à un public germanophone.
La preuve. Une capture de la version publiée, pas du brouillon. Elle coûte dix secondes au créateur et c'est la seule chose que la marque pourra produire ensuite.
Le cas sans rémunération. Pour les envois de produits sans honoraire, ce qui est convenu est également mis par écrit.
Sources
Vérifié le 8 septembre 2026. Ce guide n'est pas un conseil juridique et ne remplace pas l'examen du cas d'espèce. En cas de désaccord entre ce guide et la source officielle, la source fait foi.
